Kara umowna za opóźnienie w wykonaniu robót to częsty problem wykonawców – zwłaszcza w zamówieniach publicznych.

Zamawiający narzuca w umowie krótki termin na wykonanie robót. Obiektywnie nie da się wykonać umowy w tym terminie. Druga strona nie ma możliwości jego negocjacji. Termin jest obwarowany karą umowną za opóźnienie w wykonaniu robót. Wykonawca wygrywa przetarg, podpisuje umowę. W poufnej rozmowie z zamawiającym zwraca uwagę na nierealność dotrzymania terminu. Zamawiający odpowiada, że zdaje sobie z tego sprawę i obiecuje, że w razie poślizgu nie wyciągnie konsekwencji.

Wykonawca przystępuje do wykonania robót. Oczywiście, termin nie zostaje dochowany, między innymi dlatego, że zamawiający nie dostarczył odpowiednio wcześniej projektów budowlanych. Zresztą nawet gdyby dostarczył, to termin i tak nie został by dochowany, bo nie dało się wykonać robót tak szybko.

Po podpisaniu protokołu odbioru wykonawca wysyła zamawiającemu fakturę, a po tygodniu dostaje pismo zatytułowane: „Kara umowna za opóźnienie w wykonaniu robót”. W późniejszym piśmie przychodzi oświadczenie o potrąceniu wynagrodzenia z karą umowną. Pomimo wcześniejszych obietnic o nienaliczaniu kar.

Otóż jeżeli roboty nie były wykonane w terminie przewidzianym umową, a umowa była zawarta w ramach przetargu o udzielenie zamówienia publicznego, to nie ma co liczyć na pobłażanie zamawiającego. Z prostej przyczyny. Zamawiający będzie się bał zarzutu naruszenia dyscypliny finansów publicznych i pociągnięcia go do odpowiedzialności z tego tytułu. Dlatego nie należy oczekiwać, że kara umowna za opóźnienie w wykonaniu robót nie zostanie przez zamawiającego naliczona. Często zamawiający będzie wolał wdać się w spór sądowy, żeby w razie czego móc się podeprzeć wyrokiem, że jednak kary umowne się nie należały.

Co w takiej sytuacji ma zrobić wykonawca? Czy dochodzenie wynagrodzenia potrąconego z karą umowną jest z góry skazane na porażkę?

Otóż nie jest.

Do takiego procesu sądowego trzeba się jednak dobrze przygotować.

Jeżeli przyczyną opóźnień są także inne okoliczności (a nie tylko ta okoliczność, że termin przewidziany w umowie był obiektywnie niemożliwy do wykonania), które nie leżały po stronie wykonawcy, to należy te wszystkie przyczyny opóźnienia wymienić w piśmie skierowanym do zamawiającego. O tym, dlaczego sporządzenie takiego pisma jest ważne, opowiadałem we wpisie: Jak w procesie bronić się przed karą umowną za zwłokę?

Oczywiście, to nie jest jedyny argument, który powinieneś podnieść z pozwie.

Warto powołać się również na:

  • nieważność klauzuli przewidującej zbyt krótki termin na wykonanie umowy,
  • sprzeczność kary umownej z zasadami współżycia społecznego,
  • ewentualnie na miarkowanie kary umownej.

 

Dzisiejszym wpisem chciałbym rozpocząć cykl artykułów, w których będę opowiadał o temacie: odstąpienie od umowy o dzieło przez wykonawcę.

Nie jest chyba dla nikogo zaskoczeniem, że aby wykonawca mógł prawidłowo wykonywać swoje obowiązki, zamawiający również musi wykonać swoje obowiązki, np.:

  • udostępnić teren wykonywania dzieła, przekazać front robót,

  • przekazać dokumentację projektową, techniczną,

  • dostarczyć narzędzia, przy pomocy których dzieło ma być wykonywane, materiał, z którego dzieło ma być wykonane,

  • uzyskać decyzje administracyjne, zgody, zezwolenia, np. pozwolenia na budowę,

  • udzielić wskazówek co do sposobu wykonania dzieła,

  • uzyskać zgodę właściciela sąsiedniej nieruchomości na wejście na jego grunt, dach budynku.

Aby powstało dzieło, zamawiający musi współpracować z wykonawcą. Prawnicy nazywają to obowiązkiem współdziałania.

Czasami zdarza się, że dzieło nie powstaje, ponieważ zamawiający nie wykonuje obowiązku współdziałania:

  • nie przekazuje frontu robót, bo na terenie budowy są inne ekipy i nie wiadomo, kiedy skończą swoje prace,

  • nie przekazuje dokumentacji projektowej, bo projektant jej jeszcze nie wykonał,

  • nie dostarcza materiału, bo dotychczasowy dostawca splajtował,

  • nie uzyskał warunków zabudowy, a w konsekwencji pozwolenia na budowę, bo okazało się, że należy przeprowadzić postępowanie w sprawie o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach,

  • nie udziela wskazówek,

  • sąsiad nie zgadza się na wejście na jego nieruchomość.

Jeżeli tego współdziałania brak, to wykonawca ma następujące uprawnienia:

  1. najpierw wezwanie zamawiającego do prawidłowego wykonania obowiązku współdziałania (do przekazania frontu robót, udostępnienia dokumentacji projektowej, dostarczenia materiału, przekazania pozwolenia na budowę, udzielenia wskazówek, uzyskania zgody na wejście na nieruchomość). Wykonawca powinien wyznaczyć odpowiedni termin do wykonania tego obowiązku i zagrozić odstąpieniem od umowy,

  2. później odstąpienie od umowy o dzieło przez wykonawcę, oczywiście jeżeli zamawiający nie wykona obowiązku współdziałania.

Po prawidłowym odstąpieniu od umowy o dzieło wykonawca jest uprawniony:

  1. według jednych prawników do wynagrodzenia – wówczas proces sądowy jest mniej skomplikowany,

  2. według innych prawników do odszkodowania – wówczas proces sądowy jest bardziej skomplikowany.

Procesy o odszkodowanie są trudniejsze, bo trzeba w nich udowodnić więcej faktów niż w procesach o wynagrodzenie.

Nawet sądy różnią się w ocenie tego, czy odstąpienie od umowy o dzieło przez wykonawcę z przyczyn wyżej wskazanych daje podstawę do żądania wynagrodzenia, czy odszkodowania. Niedawno czytałem wyrok, z którego wynikało, że sąd I instancji zasądził od zamawiającego wynagrodzenie, natomiast sąd II instancji zmienił wyrok i powództwo oddalił, bo stwierdził, że nie jest zasadne żądanie wynagrodzenia, a co do odszkodowania, to wykonawca nie udowodnił wszystkich przesłanek niezbędnych do jego uzyskania.

Kilka dni temu zostałem poproszony przez klienta o sprawdzenie, kiedy „przedawnia się faktura”. Klient wykonywał na rzecz swojego kontrahenta prace instalacyjne na podstawie pisemnego zlecenia podpisanego przez zleceniodawcę. Zlecenie nie wskazywało, kiedy wynagrodzenie ma być zapłacone.

Z opisu klienta wynikało, że prace były prowadzone na podstawie umowy o dzieło. Zatem termin przedawnienia wynagrodzenia wynosi dwa lata.

Pytanie tylko, od jakiej daty należy liczyć te dwa lata.

Drugim dokumentem w sprawie była faktura wystawiona przez klienta po ukończeniu prac instalacyjnych, a na fakturze – termin płatności. Wśród wielu przedsiębiorców panuje przekonanie, że to, co na fakturze, to rzecz święta, bo przecież faktura odzwierciedla treść umowy.

Na fakturze został wskazany termin zapłaty dwa miesiące, więc dwuletni termin przedawnienia trzeba liczyć od terminu zapłaty wskazanego na fakturze

Otóż nic bardziej błędnego!

Jeżeli w sprawie dysponujesz jedynie:

  • zleceniem bez określenia terminu płatności wynagrodzenia,
  • fakturą – i to niepodpisaną fakturą,
  • protokołem odbioru,

i decydujesz się na wniesienie pozwu w ostatnim tygodniu przed przedawnieniem, a termin przedawnienia obliczasz zgodnie z datą płatności wskazaną na fakturze, to narażasz się na to, że zamawiający podniesie zarzut przedawnienia i ten zarzut zostanie przez sąd uwzględniony.

Po pierwsze, niepodpisana faktura wcale nie stanowi dowodu na to, że umówiłeś się ze swoim kontrahentem na dwumiesięczny termin płatności. Dlatego wynagrodzenie staje się wymagalne w dniu oddania dzieła.

Po drugie, początek biegu przedawnienia przy umowie o dzieło liczy się trochę inaczej niż przy innych umowach. Początek biegu tego terminu liczy się od dnia oddania dzieła.

Nawet jeżeli podpisałbyś umowę, z której wynikałoby, że wynagrodzenie ma być zapłacone dwa miesiące po protokolarnym odbiorze prac, to i tak bieg przedawnienia należy liczyć od dnia, w którym „dzieło zostało oddane”.

Od jakiegoś czasu rozgrzewa serca i umysły oleśniczan spór, jaki wiedzie syndyk masy upadłości z Miastem Oleśnica. Pierwszy etap tego sporu skończył się pod koniec marca przed Sądem Okręgowym we Wrocławiu, kiedy to zapadł wyrok zasądzający od Oleśnicy na rzecz syndyka niebagatelną kwotę 23 602 868, 03 zł podobno stanowiącą czwartą część rocznego budżetu gminy.

Wyrok nie jest jeszcze prawomocny. Jak wynika z doniesień medialnych, Miasto Oleśnica nie chciało udostępnić uzasadnienia wyroku do publicznej wiadomości, jednak zmyślni dziennikarze dotarli do tego dokumentu w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej.

Źródłem sporu były roboty budowlane wykonywane na rzecz gminy. Wykonawca we wrześniu 2009 r. podjął się budowy popularnego w Oleśnicy kompleksu sportowego – lodowiska z funkcją kortów oraz zapleczem socjalnym i fitness wraz z przebudową i rozbudową basenu. Wartość zamówienia wynosiła 24 689 193, 68 zł.

Zamawiający zgodnie z umową zobowiązany był m. in. do przekazania wykonawcy dokumentacji projektowej w trzech egzemplarzach w terminie do 7 dni od dnia zawarcia umowy. Umowa przewidywała karę umowną za zwłokę w wykonaniu tego obowiązku

Jak to często bywa, w toku robót powstała konieczność wykonania robót zamiennych i dodatkowych, dla których była wymagana dokumentacja projektowa, zezwolenia, uzgodnienia itp. W związku z tym w lipcu 2010 r. strony zawarły stosowny aneks.

Po zawarciu aneksu wykonawca domagał się dostarczenia projektu wykonawczego zamiennego. Jak można przeczytać w uzasadnieniu wyroku, na cotygodniowych naradach koordynacyjnych na budowie podnoszony był brak dokumentacji projektowej zamiennej i przedstawiciel wykonawcy żądał dostarczenia tego projektu celem dalszej kontynuacji wykonywania prac. Projektant działający na zlecenie strony pozwanej odkładał w czasie przedstawienie projektu zamiennego, zapewniając jednocześnie o jego sporządzeniu i dostarczeniu w terminie późniejszym. Dokumentacja spływała fragmentarycznie. Pomimo kierowanych wezwań zamawiający nie przedłożył projektu i wykonawca przystąpił do wykonywania prac zamiennych na podstawie otrzymanej dokumentacji częściowej. Ostatecznie dokumentacja projektowa spłynęła na budowę w marcu 2011 r.

W sumie wykonawca naliczył 239 dni zwłoki w przekazaniu dokumentacji projektowej umożliwiającej wykonanie prac objętych aneksem i obciążył gminę kwotą 23 602 868, 03 zł tytułem kary umownej.

Sąd w całości zasądził tę kwotę.

Jak wynika z treści uzasadnienia wyroku, gmina podniosła zarzut rażącego wygórowania kary umownej. Sąd nie uwzględnił tego zarzutu i kary nie miarkował.

Czy słusznie?

Ustalając rażące wygórowanie kary umownej,  należy porównać wysokość kary z wartością świadczenia głównego, z wartością świadczenia spełnionego z opóźnieniem, z wysokością poniesionej przez wierzyciela szkody.

Biorąc pod uwagę, że wysokość naliczonej kary wynosi 23 602 868, 03 zł, a wartość zamówienia – 24 689 193, 68 zł. to kara umowna może wydawać się rażąco wygórowana.

W niektórych orzeczeniach sądów powszechnych przyjmuje się jednak dodatkowe kryterium rażącego wygórowania. Dokonując oceny wysokości kary umownej, sąd może brać również pod rozwagę takie elementy, jak zakres i czas trwania naruszenia przez dłużnika powinności kontraktowych, wagę naruszonych postanowień kontraktowych, zagrożenie dalszymi naruszeniami powinności kontraktowych, zgodny zamiar stron w zakresie ustalenia celu zastrzeżenia kary w określonej wysokości (wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 14 sierpnia 2014 r., I ACa 351/14).

I właśnie tym kryterium kierował się Sąd Okręgowy we Wrocławiu przy wydawaniu wyroku w sprawie. Obowiązkiem gminy było dostarczenie całej dokumentacji projektowej w terminie 7 dni – bez tego wykonawca nie mógł prowadzić powierzonych mu robót. Dokumentacja spływała fragmentarycznie, całość została przekazana wykonawcy dopiero po upływie niemal 8 miesięcy. Przez ten czas wykonawca starał się wykonywać roboty na podstawie posiadanej dokumentacji, wzywał zamawiającego do przekazania wszystkich projektów i informował o naliczaniu kary umownej.

Miasto Oleśnica zapowiedziało apelację. Myślę, że na wyrok sądu II instancji poczekamy do pół roku, gdyż Sąd Apelacyjny we Wrocławiu (Wydział Cywilny) wydaje rozstrzygnięcia naprawdę szybko.

Za niecałe trzy tygodnie zmieni się pozycja podwykonawcy w procesach o zapłatę wynagrodzenia. Będzie trudniej pozwać inwestora.

Kilka razy wspominałem na blogu o przesłankach solidarnej odpowiedzialności inwestora. Do tej pory jedną z przesłanek tej odpowiedzialności była zgoda inwestora na zawarcie umowy pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą. Przy czym ta zgoda mogła być wyrażona w sposób dorozumiany – wystarczyło, że inwestor tolerował obecność podwykonawcy na budowie. Podwykonawca nie musiał być formalnie zgłoszony inwestorowi. Inwestor mógł się dowiedzieć obecności podwykonawcy z innych źródeł.

Od czerwca 2017 r. to się zmieni, a zmiana będzie niekorzystna dla podwykonawców. Zostaną zaostrzone wymagania dla zgłoszenia. Otóż zgłoszenie podwykonawcy będzie wymagać formy pisemnej pod rygorem nieważności. Dla powstania solidarnej odpowiedzialności inwestora nie będzie wystarczająca jego wiedza o obecności podwykonawcy na placu budowy, jeżeli nie będzie zgłoszenia dokonanego w formie pisemnej.

Według nowych przepisów zgłoszenie inwestorowi podwykonawcy:

  • będzie wymagało formy pisemnej pod rygorem nieważności,
  • będzie musiało być dokonane przed przystąpieniem do wykonywania robót,
  • będzie musiało zawierać szczegółowy przedmiot robót.

Do umów o roboty budowlane zawartych przed 1 czerwca 2017 r. (i do solidarnej odpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę na podstawie takich umów), będzie stosować się dotychczasowe regulacje.