Jakkolwiek po dopuszczeniu asesorów do orzekania zauważa się wyraźne przyśpieszenie w rozpoznawaniu spraw, to w procesie występuje jedna osoba, która może skutecznie zablokować wydanie wyroku na kilkanaście miesięcy (a nawet i dłużej). Tą osobą jest biegły.

Obowiązki stron w procesie

Obowiązkiem stron w procesie jest po pierwsze, przedstawienie sądowi faktów, a po drugie, udowodnienie tych faktów, najczęściej za pomocą dokumentów i świadków. Np. wykonawca w procesie o zapłatę wynagrodzenia najpierw przedstawia sądowi fakty w uzasadnieniu pozwu: że zawarł z inwestorem umowę na roboty budowlane, że umówił się na określone wynagrodzenie, że roboty wykonał i nie dostał za te roboty umówionego wynagrodzenia. No i na okoliczność tych faktów przedstawia dowody takie, jak: umowa, protokoły odbiory robót, zeznania świadków (np. pracowników lub podwykonawców, którzy te roboty wykonywali).

Pozwani inwestorzy, podejmując obronę, bardzo często zgłaszają zarzut wadliwości wykonanych robót. Na okoliczność wad powołują dowód z opinii biegłego sądowego.

Rola biegłego

Dowód z opinii biegłego sądowego nie jest typowym dowodem w procesie. Rolą biegłego jest nie tyle wykazanie faktów, co dostarczenie sądowi wiadomości specjalnych służących do oceny stanu faktycznego ustalonego na podstawie innych dowodów. Np. inwestor zarzuca wykonawcy, że stolarka okienna w wyniku wadliwego montażu przecieka. Wykonawca w odpowiedzi na ten zarzut podnosi, że przyczyna przeciekania nie leży w ich montażu, tylko w fabrycznej wadzie okien, a z umowy wynika, że to inwestor miał te okna dostarczyć. No i rolą biegłego nie jest ustalenie, czy przecieki rzeczywiście mają miejsce (na tę okoliczność można przedstawić np. fotografie czy zeznania świadków). Rolą biegłego jest ustalenie, co jest przyczyną przecieków.

Jak zwalczać zarzut wadliwości robót?

Skutecznie!

Czasami w sprzeciwie od nakazu zapłaty lub odpowiedzi na pozew inwestorzy popełniają jeden z poniższych błędów:

  1. wskazują jedynie ogólnie, że roboty były wykonane wadliwie, nie wskazują jednak, na czym te wady polegały, pozostawiając tę okoliczność do ustalenia biegłemu,
  2. wskazują wprawdzie, na czym wady polegają, powołują na tę okoliczność świadków, a także dowód z opinii biegłego, ale nie wskazują uprawnień, z jakich chcą skorzystać w związku z wadliwym wykonaniem robót.

Jeżeli chodzi o ten pierwszy błąd, to warto na rozprawie przekonać sąd, żeby nie powoływał biegłego. W tym celu trzeba wskazać sądowi, jaka jest w procesie rola biegłego. Warto przytoczyć sądowi orzecznictwo – jest ono w tym zakresie bogate. Ostatnio reprezentowałem w procesie wykonawcę, inwestor podniósł zarzut wadliwości robót, jednak w sprzeciwie nie wymienił nic konkretnego. Żaden z powołanych świadków nie potrafił wymienić ani jednej wady. Inwestor wniósł o powołanie biegłego, jednak sąd postanowił pominąć ten dowód, gdyż jego rolą nie jest poszukiwania ewentualnych wad, ustalanie stanu faktycznego.

Przekonanie sądu o konieczności oddalenia takiego wniosku dowodowego sprawi, że po pierwsze, sprawa będzie rozpoznana znacznie szybciej (nawet o kilkanaście miesięcy), a po drugie, zarzut wadliwości pozostanie nieudowodniony.

Natomiast jeżeli chodzi o ten drugi błąd, to w zasadzie sąd powinien oddalić wszystkie wnioski dowodowe pozwanego na pierwszej rozprawie i wydać wyrok zasądzający. Czasami takie szybkie wyroki się zdarzają (z uwagi na brak właściwego sformułowania zarzutu w sprzeciwie lub w odpowiedzi na pozew), ale w większości przypadków sąd wyda wyrok dopiero po przeprowadzeniu całego postępowania dowodowego.

Rolą pełnomocnika wykonawcy jest wyczucie właściwego momentu na zwalczanie zarzutu wadliwego wykonania robót poprzez wskazanie sądowi błędów w sprzeciwie lub odpowiedzi na pozew. Ja na pewno nie robiłbym tego w piśmie procesowym. Właściwym momentem jest rozprawa. Pytanie, która rozprawa – czy pierwsza, czy ostatnia.

Raz po raz w branży budowlanej występuje taka sytuacja, że egzekucja z majątku dłużnej spółki z o. o. jest bezskuteczna. Komornik na nasz wniosek prowadzi egzekucję ze wszystkich składników majątkowych spółki, nawet zlecamy komornikowi poszukiwanie majątku, ale – niestety – komornik wysyła do nas pismo „wysłuchanie wierzyciela przed umorzeniem postępowania”, a następnie postępowanie umarza z powodu bezskuteczności egzekucji.

Wierzyciel nie jest w takiej sytuacji bezradny. Za długi spółki może pozwać członków zarządu, którzy doprowadzili spółkę do niewypłacalności i nie złożyli wniosku o ogłoszenie upadłości. W takim procesie wystarczy, że wierzyciel przedłoży postanowienie komornika o bezskuteczności egzekucji i w zasadzie ma sprawę wygraną. Chyba że członek zarządu podejmie obronę.

A jak bronią się członkowie zarządu?

Niektóre ich argumenty są cyniczne. Np. próbują wykazać, że w momencie zaciągnięcia zobowiązania spółka nie miała żadnego majątku; nawet gdyby złożyli wniosek o ogłoszenie upadłości, to spółka i tak nie miałaby środków na pokrycie kosztów postępowania upadłościowego, a co dopiero na zwrot naszej należności. Zdaniem pozwanych członków zarządu fakt niezgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości nie wyrządził zatem szkody w majątku wierzyciela.

Czasami sądy dawały się przekonać tej argumentacji i czasami oddalały na jej podstawie powództwa.

Pod koniec ubiegłego roku w rękach wierzycieli pojawiła się nowa broń, która czyni duże wyłomy w tej cynicznej linii obrony.

Tą bronią jest uchwała Sądu Najwyższego z dnia 1 grudnia 2017 r. w sprawie III CZP 65/17. Sąd Najwyższy napisał w tej uchwale, że za długi spółki odpowiada członek zarządu nawet wtedy, gdy spółka zaciągnęła zobowiązanie w chwili, gdy nie miała już żadnego majątku:

​Członek zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, który objął tę funkcję wtedy, gdy spółka była niewypłacalna, ponosi odpowiedzialność przewidzianą w art. 299 k.s.h. za długi spółki powstałe po objęciu przezeń funkcji, także wtedy, gdy zgłoszony przez niego wniosek o ogłoszenie upadłości spółki zostałby oddalony na tej podstawie, że majątek spółki nie wystarczyłby na zaspokojenie kosztów postępowania upadłościowego lub wystarczyłby jedynie na zaspokojenie tych kosztów.

I bardzo dobrze.

Jan Wasilewski wykonywał na rzecz Tomasza Kowalskiego roboty polegające na tynkowaniu elewacji budynku. Jednakże tynkowanie jednego fragmentu elewacji wymagało wejścia na teren sąsiedniej działki, a to z kolei – uzyskanie zgody właściciela działki.

W związku z tym wykonawca Jan Wasilewski poprosił inwestora Tomasza Kowalskiego, aby ten uzyskał stosowną zgodę (inaczej mówiąc, Jan Wasilewski wezwał Tomasza Kowalskiego do wykonania obowiązku współdziałania). Tomasz Kowalski oświadczył, że nie będzie się starać o uzyskanie zgody, bo jest z sąsiadem skłócony; Jan Wasilewski wyznaczył Tomaszowi Kowalskiemu odpowiedni termin, a po jego upływie odstąpił od umowy.

Czy po odstąpieniu od umowy Jan Wasilewski może domagać się od Tomasza Kowalskiego zapłaty wynagrodzenia za wykonane prace? A za te prace, których nie miał możliwości wykonać?

Są różne koncepcje tego, co może żądać wykonawca po odstąpieniu od umowy o dzieło:

  • z niektórych wyroków wynika, że odstąpienie od umowy o dzieło przez wykonawcę upoważnia tegoż wykonawcę do wynagrodzenia nie tylko za wykonane prace, ale i prace, które nie zostały wykonane z powodu braku współdziałania zamawiającego. Sądy w tych wyrokach powołują się na art. 639 KC:

„Zamawiający nie może odmówić zapłaty wynagrodzenia mimo niewykonania dzieła, jeżeli przyjmujący zamówienie był gotów je wykonać, lecz doznał przeszkody z przyczyn dotyczących zamawiającego. Jednakże w wypadku takim zamawiający może odliczyć to, co przyjmujący zamówienie oszczędził z powodu niewykonania dzieła”.

  • Zapadają też wyroki odmienne, w których sądy stają na stanowisku, że wynagrodzenie w przypadku odstąpienia nie należy się. Odstąpienie bowiem prowadzi do zniweczenia umowy. Skoro nie ma umowy, nie ma też wynagrodzenia, na które strony się umawiały. Zatem nie ma mowy o zastosowaniu art. 639 KC. Wykonawca nie pozostaje jednak bez niczego – ma prawo domagać się od zamawiającego odszkodowania, w tym także utraconego zysku (czyli tego, co mógł zarobić, gdyby nie doszło do odstąpienia od umowy).

Procesy o zapłatę odszkodowania są trudniejsze od procesów o zapłatę wynagrodzenia. W sprawach o odszkodowanie wykonawca będzie musiał udowodnić nie tylko fakt wystąpienia szkody, ale i jej rozmiary.

W jednej sprawie sąd pierwszej instancji stwierdził, że w przypadku odstąpienia od umowy o dzieło wykonawcy należy się wynagrodzenie. Oczywiście zamawiający wniósł apelację, a sąd drugiej instancji wyrok zmienił i powództwo oddalił, gdyż jego zdaniem wykonawcy należało się odszkodowanie, jednak wykonawca nie udowodnił wszystkich przesłanek niezbędnych do uzyskania odszkodowania.

Kilka tygodni temu opowiadałem na blogu o tym, kiedy jest możliwe odstąpienie od umowy o dzieło przez wykonawcę.

Otóż wykonawca może złożyć oświadczenie o odstąpieniu od umowy wtedy, gdy do wykonania dzieła potrzebne jest współdziałanie zamawiającego, a tego współdziałania brak. Na czym to współdziałanie ma polegać?

Przejrzałem kilka orzeczeń sądowych, w których sąd analizował, czy przy wykonywaniu umowy o dzieło zamawiający miał rzeczywiście obowiązek współdziałania z wykonawcą.

Niedostarczenie przez zamawiającego potrzebnych do wykonania dzieła urządzeń

W jednej ze spraw wykonawca zobowiązał się do wykonania na rzecz zamawiającego pieca do wypalania farby ceramicznej na szkle. Piec miał być zasilany hybrydowo, głównym źródłem energii miał być piec na odpady drewniane. Była to nowatorska konstrukcja, dlatego strony umówiły się, że piec na odpady drewniane oraz wentylatory wykona zamawiający.

Wykonawca wywiązał się ze swojego zobowiązania, dostarczył urządzenie w umówione miejsce. Nie było jednak możliwości przeprowadzenia rozruchu, bo zamawiający nie dostarczył ani pieca na odpady drewniane, ani wentylatora. Bez tego ukończenie dzieła nie było możliwe. Współdziałania brak.

W tej sytuacji mimo niewykonania dzieła wykonawca może domagać się od zamawiającego zapłaty wynagrodzenia.

Zwłoka w zapłacie wynagrodzenia

Brak potrzebnego do wykonania dzieła współdziałania zamawiającego nie może polegać na zwłoce w zapłacie wynagrodzenia. Przyjmuje się, że współdziałanie odnosi się do takich obowiązków zamawiającego, bez wykonania których dzieło nie jest możliwe do ukończenia. W orzecznictwie wskazuje się, że obowiązek zapłaty wynagrodzenia nie uniemożliwia wykonania dzieła.

Niezłożenie oświadczenia o prawie dysponowania nieruchomością

Wykonawca zobowiązał się na podstawie umowy o dzieło do wykonania projektu budowlanego i uzyskania pozwolenia na budowę. Projekt budowlany został wykonany i przesłany do zamawiającego, jednocześnie wykonawca poprosił zamawiającego o złożenie pisemnego oświadczenia o dysponowaniu nieruchomością na cele budowlane (w celu załączenia tego oświadczenia do wniosku o pozwolenie na budowę). Zamawiający odmówił, w związku z tym wykonawca wyznaczył mu na piśmie termin do przedłożenia tego oświadczenia pod rygorem odstąpienia od umowy. Zamawiający podtrzymał odmowę, zatem wykonawca odstąpił od umowy w części, w której nie została ona wykonana (czyli nieuzyskanie pozwolenia na budowę). W sprawie zapadł wyrok zasądzający od zamawiającego wynagrodzenia pomniejszonego o to, co wykonawca zaoszczędził nie wykonując dzieła do końca. I ACa 539/15 SA w

Niedostarczenie przez zamawiającego dokumentów niezbędnych do wykonania dokumentacji projektowej

Zamawiający zlecił wykonawcy opracowanie i dostarczenie dokumentacji projektowej modernizacji stacji elektroenergetycznej. Dokumentacja projektowa została sporządzona i przesłana zamawiającemu. Wykonawca wezwał zamawiającego do dostarczenia dokumentów, które zamawiający miał zgodnie z umową przygotować lub uzyskać, tj. warunków przyłączenia mediów, pozwolenia na wycinkę drzew oraz pozostałą część projektu elektroenergetycznego. Bez tych dokumentów nie było możliwe dokończenie projektu. Zamawiający – pomimo wezwania – nie dostarczył tych dokumentów. Sąd uznał, że takie zachowanie zamawiającego jest równoznaczne z brakiem współdziałania i zasądził na podstawie art. 639 KC pełną kwotę umówionego wynagrodzenia. Wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi, X Wydział Gospodarczy, z dnia 10 marca 2016 r., sygn. akt: X GC 476/15

Szczecinie 

 

Kara umowna za opóźnienie w wykonaniu robót to częsty problem wykonawców – zwłaszcza w zamówieniach publicznych.

Zamawiający narzuca w umowie krótki termin na wykonanie robót. Obiektywnie nie da się wykonać umowy w tym terminie. Druga strona nie ma możliwości jego negocjacji. Termin jest obwarowany karą umowną za opóźnienie w wykonaniu robót. Wykonawca wygrywa przetarg, podpisuje umowę. W poufnej rozmowie z zamawiającym zwraca uwagę na nierealność dotrzymania terminu. Zamawiający odpowiada, że zdaje sobie z tego sprawę i obiecuje, że w razie poślizgu nie wyciągnie konsekwencji.

Wykonawca przystępuje do wykonania robót. Oczywiście, termin nie zostaje dochowany, między innymi dlatego, że zamawiający nie dostarczył odpowiednio wcześniej projektów budowlanych. Zresztą nawet gdyby dostarczył, to termin i tak nie został by dochowany, bo nie dało się wykonać robót tak szybko.

Po podpisaniu protokołu odbioru wykonawca wysyła zamawiającemu fakturę, a po tygodniu dostaje pismo zatytułowane: „Kara umowna za opóźnienie w wykonaniu robót”. W późniejszym piśmie przychodzi oświadczenie o potrąceniu wynagrodzenia z karą umowną. Pomimo wcześniejszych obietnic o nienaliczaniu kar.

Otóż jeżeli roboty nie były wykonane w terminie przewidzianym umową, a umowa była zawarta w ramach przetargu o udzielenie zamówienia publicznego, to nie ma co liczyć na pobłażanie zamawiającego. Z prostej przyczyny. Zamawiający będzie się bał zarzutu naruszenia dyscypliny finansów publicznych i pociągnięcia go do odpowiedzialności z tego tytułu. Dlatego nie należy oczekiwać, że kara umowna za opóźnienie w wykonaniu robót nie zostanie przez zamawiającego naliczona. Często zamawiający będzie wolał wdać się w spór sądowy, żeby w razie czego móc się podeprzeć wyrokiem, że jednak kary umowne się nie należały.

Co w takiej sytuacji ma zrobić wykonawca? Czy dochodzenie wynagrodzenia potrąconego z karą umowną jest z góry skazane na porażkę?

Otóż nie jest.

Do takiego procesu sądowego trzeba się jednak dobrze przygotować.

Jeżeli przyczyną opóźnień są także inne okoliczności (a nie tylko ta okoliczność, że termin przewidziany w umowie był obiektywnie niemożliwy do wykonania), które nie leżały po stronie wykonawcy, to należy te wszystkie przyczyny opóźnienia wymienić w piśmie skierowanym do zamawiającego. O tym, dlaczego sporządzenie takiego pisma jest ważne, opowiadałem we wpisie: Jak w procesie bronić się przed karą umowną za zwłokę?

Oczywiście, to nie jest jedyny argument, który powinieneś podnieść z pozwie.

Warto powołać się również na:

  • nieważność klauzuli przewidującej zbyt krótki termin na wykonanie umowy,
  • sprzeczność kary umownej z zasadami współżycia społecznego,
  • ewentualnie na miarkowanie kary umownej.